Прием на работу иностранного работника, осуществляющего свою деятельность дистанционно
В настоящее время становится актуальным вопрос о том, каким образом казахстанскому работодателю принять на работу иностранного гражданина, который будет осуществлять свою деятельность, не въезжая на территорию Республики Казахстан, а пребывая на территории страны своего гражданства.
Законодательство какой страны будет применяться в данном случае? Существуют ли какие-либо особенности приема иностранцев? Какие документы необходимо предоставить иностранцу для заключения трудового договора? Каким образом осуществляется налогообложение?
Законодательство какой страны будет применяться при заключении трудового договора с иностранным работником?
Пункт 2 статьи 9 Трудового кодекса Республики Казахстан предусматривает, что действие данного Кодекса, если иное не предусмотрено законами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, распространяется на:
• работников, в том числе на работников организаций, расположенных на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица;
• работодателей, в том числе на организации, расположенные на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица».
Анализ этой статьи показывает, что как общее правило, в Казахстане закреплен принцип «lex loci laboris» — закон места работы. Таким образом, при заключении трудового договора между Работодателем – юридическим лицом Республики Казахстан и Работником – иностранным гражданином по умолчанию будут применяться нормы иностранного законодательства. Однако, поскольку в трудовом законодательстве Республики Казахстан отсутствуют нормы, четко регламентирующие, законодательством какой страны в подобном случае должны руководствоваться стороны трудового договора, считаем возможным выбрать для применения право по соглашению сторон, а именно в трудовом договоре прямо указать, законодательством какого государства работодатель и работник будут руководствоваться. Данный вывод основывается на разделе 7 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) о международном частном праве, а именно ст. 1112 Гражданского кодекса. Согласно пункту 1 указанной статьи договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Пункт 2 статьи 1112 Гражданского кодекса предусматривает, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. В соответствии с пунктом 4 статьи 1112 Гражданского Кодекса выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в любое время как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права.
Положения статьи 1112 Гражданского кодекса Республики Казахстан применимы к случаю заключения трудового договора между Работодателем – юридическим лицом Республики Казахстан и Работником – иностранным гражданином, поскольку в пункте 3 статьи 1 Гражданского Кодекса указано, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам, указанным в пункте 1 данной статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды.
Таким образом, для казахстанского работодателя допустимо и целесообразно заключение трудового договора, основанного на законодательстве Республики Казахстан.
Возможность заключения трудового договора на выполнение дистанционных работ
Статьей 26 Трудового кодекса Республики Казахстан предусмотрены случаи, при которых не допускается заключение трудового договора. Трудовым законодательством Республики Казахстан не запрещается заключать трудовой договор с иностранным работником, не пребывающим на территории Республики Казахстан.
Статья 221-1 Трудового кодекса предусматривает возможность осуществления трудового процесса вне места расположения работодателя с применением в процессе работы информационных и коммуникационных технологий.
Таким образом, ограничений на заключение трудового договора на выполнение дистанционных работ с работником-иностранцем в законодательстве не имеется.
Необходимо ли разрешение на привлечение иностранной рабочей силы?
В соответствии с подпунктом 14) пункта 3 Правил и условий выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, утвержденных Постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 января 2012 года №45, иностранная рабочая сила – это иностранцы и лица без гражданства, привлекаемые работодателем для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан, включая сезонных иностранных работников, работников трудоустраивающиеся самостоятельно, а также работников временно переводимых в рамках корпоративного перевода. Удаленный работник — иностранец в рассматриваемом нами случае не является иностранной рабочей силой, поскольку работник не осуществляет свою трудовую функцию на территории Республики Казахстан, а находится за ее пределами. Следовательно, разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в данном случае не требуется.
Особенности условий труда работников, занятых на дистанционной работе
В соответствии с пунктом 1 статьи 221-2 Трудового кодекса работодатель предоставляет работнику средства коммуникаций (средства связи) и несет расходы по их установке и обслуживанию. В случае, когда работник использует собственные средства коммуникаций на постоянной основе работодателем выплачивается компенсация, размер и порядок выплаты которых устанавливается по соглашению с работником. По соглашению сторон дистанционному работнику могут возмещаться и иные расходы, связанные с выполнением для работодателя работы (стоимость электроэнергии, воды и т.д.). Согласно пункту 2 вышеуказанной статьи способы и периодичность рабочих контактов работника с работодателем определяются в трудовом договоре.
Таким образом, в трудовом договоре с иностранным работником, осуществляющим свою трудовую деятельность на территории страны своего гражданства, необходимо отразить вышеперечисленные условия. Например:
1. Работодатель обеспечивает Работника канцелярскими товарами, расходными материалами и прочим, исходя из норм, установленных для штатных работников организации, рабочие места которых находятся в офисе, и утвержденных приказом по организации.
2. Работодатель предоставляет работнику средства коммуникаций (средства связи) согласно акту приема-передачи и несет расходы по их установке и обслуживанию:
3. Периодичность рабочих контактов Работника с Работодателем устанавливается следующим образом: три раза в один день посредством телефонной связи и сети Интернет.
4. Контроль со стороны Работодателя за соблюдением режима рабочего времени Работника производится путем телефонных переговоров и сети Интернет.
Статьей 221-3 Трудового кодекса предусмотрено, что на работников, занятых на дистанционной работе, распространяются нормы продолжительности рабочего времени и времени отдыха, установленные данным Кодексом.
Для работников, занятых на дистанционной работе, устанавливается фиксированный учет рабочего времени, особенности контроля за которым определяются в трудовом договоре. Особенности контроля за соблюдением режима рабочего времени, условия по обеспечению безопасности и охраны труда и соблюдению этих условий для работника определяются в трудовом договоре.
Какие документы необходимы для заключения трудового договора на выполнение дистанционных работ?
Согласно пункту 1 статьи 31 Трудового кодекса Республики Казахстан для заключения трудового договора необходимы следующие документы:
1. Удостоверение личности или паспорт (свидетельство о рождении для лиц, не достигших 16-летнего возраста).
2. Вид на жительство или удостоверение лица без гражданства (для иностранцев и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан) либо удостоверение беженца;
3. Документ об образовании, квалификации, наличии специальных знаний или профессиональной подготовки при заключении трудового договора на работу, требующую соответствующих знаний, умений и навыков;
4. Документ, подтверждающий трудовую деятельность (для лиц, имеющих трудовой стаж);
5. Документ воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на воинскую службу);
6. Документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования (для лиц, обязанных проходить такое освидетельствование в соответствии с настоящим Кодексом и законодательством Республики Казахстан);
7. Копии свидетельств о присвоении регистрационного номера налогоплательщика и социального индивидуального кода;
8. Копия документа, подтверждающего регистрацию по месту жительства;
9. Справка о наличии либо отсутствии судимости при заключении трудового договора в сфере образования, воспитания, организации отдыха и оздоровления, физической культуры и спорта, медицинского обеспечения, оказания социальных услуг, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.
Требуется ли документ воинского учета?
Согласно подпункту 5) пункта 1 статьи 31 Трудового кодекса для заключения трудового договора военнообязанные и лица, подлежащие призыву на воинскую службу, представляют документ воинского учета. Согласно пункту 3 Правил о порядке ведения воинского учета военнообязанных и призывников в Республике Казахстан, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 5 мая 2006 года №371, воинский учет осуществляется постоянно и охватывает граждан Республики Казахстан. В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О воинской службе и статусе военнослужащих» военнообязанные – это граждане Республики Казахстан, состоящие на воинском учете и пребывающие в запасе до предельного возраста состояния на воинском учете.
Следовательно, документ воинского учета требуется для военнообязанных, а иностранцы таковыми не являются.
Таким образом, при оформлении на работу отсутствует необходимость представлять документ воинского учета для работника, который не является гражданином Республики Казахстан, не проживает в Республике Казахстан, выполняя работу удаленно.
(Продолжение в следующем номере)
Ирина ОСЕТРОВА, юрист
Юридическая фирма «De Facto»